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성범죄

작성자 닥터코리아 조회수 2485
성범죄


1. 범법적 성행위

성욕을 만족시키는 행위가 사회질서 내지는 건전한 미풍양속을 해치는 경우,
타인의 성적 자유 또는 정조를 침해하는 경우
타인의 건강 또는 생명에 위해를 끼쳤을 때 경우

(1) 간음
남녀의 부정한 성관계

(2) 간통
배우자가 있는 자가 자기의 배우자 이외의 이성과 성교하는 것을 말하며, 민법상으로는 이혼의 원인이 되고 형법상으로는 간통죄가 성립된다.

(3) 추행
성욕의 흥분 또는 만족을 얻을 목적으로 정상적인 성적 수치감정을 심히 해할 성질의 행위를 말한다.

강제추행은 폭행 또는 협박하는 것을 말하며 남녀, 연령을 불문하고 상대방이 항거가 곤란한 정도의 폭행 또는 협박이면 강제추행죄가 성립된다.

(4) 강간
형법상 강간은 폭행 또는 협박으로 부녀를 간음하는 것을 말한다.
즉 부녀의 동의가 없는 범법적 간음을 강간이라 하며 또 수면제 또는 마취제를 사용한 간음도 폭행과 동일시한다는 것이며,
특히 13세 미만의 부녀나 정신장애자의 경우는 비록 동의를 얻은 성행위라 할지라도 그것은 강간으로 간주하는 것이다.

성교를 의학적으로 풀이할 때는 음경을 질내에 삽입하여 사정이 끝날 때가지를 포함되는데, 법률적인 해석으로는 음경(특히 귀두)이 대음순 내에 접하는 것만으로도 강간은 성립된다.

(5) 미혼자간통
미혼남녀의 불법적 성행위

(6) 계간, 남색
성인남녀의 항문에다 남자의 음경을 삽입하여 행하는 성행위

(7) 수간
동물과의 성교


[ 강간 Rape ]

강간이란 부녀의 동의없이 행해진 범법적 성행위이다.

강간 피해자를 응급처치함에 있어서 반드시 고려하여야 할 것은 이들은 단순환 환자가 아니라 앞으로 법률적인 문제가 제기될 사람들이기 때문에 강간의 증명이라는 법의학적인 문제와 이들을 응급처치함에 있어서 현증상 및 손상에 대한 것과 아울러 앞으로 야기될 가능성이 있는 합병증 또는 변화에 대한 예방적 처치가 반드시 이루어져야 한다는 것이다.

(1) 임신

강간피해자의 임신에 대한 문진과 더불어 혈액 또는 소변을 채취하여 임신검사를 실시하여야 한다.

(2) 성병

성병에 대한 기왕력의 문진은 반드시 하여야 하며 만일 남편이 있는 경우에는 그 남편에 대하여서도 같은 문진을 하여야 한다.
임질을 위한 질내용 및 소변의 배양검사와 매독을 위한 VDRL검사를 실시하여야 하며, 만일 음성이라도 임질을 위한 배양검사 1∼2주 후에도 또 VDRL검사는 일 개월마다 삼 개월에 걸쳐 3회 실시하여야 한다.

(3) 정신장애

강간피해자는 정신적 충격이 크기 때문에 정신장애가 야기될 가능성이 농후하다. 따라서 응급조치를 취하는 의사는 그 피해자가 병원에 머무는 전체기간에 걸쳐 이것을 염두에 두고 관찰하여야 하며, 만일 정신장애가 야기될 우려가 있는 경우에 정신과 전문의의 진료를 반드시 받도록 조치하여야 한다.


[ 정신장애와 성범죄 Mental Disorders and Sexual Offences ]


Ⅰ. 정신장애와 책임능력
Mental Disturbances and Responsibilities

1. 개설 Introduction

근래에 와서는 어떤 개인의 책임 능력에 대한 것이 과거에 비하여 논의되는 일이 점차 빈번하여 졌다. 즉 책임능력(criminal responsibility)이라는 것은 책임있게 행위하는 능력을 말하는 것으로 책임 능력은 비난 가능성의 시조가 되는 인격적 적성을 말하는 것이며 법률적으로는 위법 행위로 인한 민사적 또는 형사적 책임을 질 수 있는 능력을 말하는 것이다. 또 이를 민법상으로는 불법행위능력이라고도 하며 법률상의 책임을 변식하기엔 족한 정신능력을 말하는 것이다. 따라서 정신기능의 미성숙 또는 장애로 인하여 형사적 책임을 질 능력이 없는 상태를 책임무능력이라 하며 이러한 사람들의 행위는 벌하지 않는 것이다.
또 책임능력의 유무는 주로 의사와 법관에 의하여 판단된다. 따라서 책임능력이 내포하고 있는 법률적 또는 의학적 문제점은 많이 있으며 학설도 구구하다. 따라서 이를 정확히 파악하기 위해서는 그 판단의 역사적 배경으로부터 살펴보는 것이 순서인 것 같다.
독일에서는 Jaarbe(1827)에 의하여 책임능력의 근거를 자유의사의 결함에 두었다. 구후 1871∼1933년의 독일 형법 51조에 [행위자가 행위시에 의식상실 또는 정신기능의 병적 장애로 자유의사에 의한 결정을 할 수 없을 때는 가벌행위로 보지 않는다]라고 규정하게 되었다. 그 후 1934∼1973년에는 동규정을 [행위시에 의식장애, 정신기능의 병적장애 또는 정신 박약에 의하여 행위가 허용되지 않는다는 것을 모르거나 또는 행위하는 것이 불가능한 경우에는 가벌행위로 보지 않는다.]로 개정되었고, 그 후 이것이 다시 개정되어 즉 [의식장애, 정신기능의 병적장애, 정신의 박약 대신에 [병적정신장애, 깊은 의식장애, 정신박약 및 기타의 정신변이]라는 말을 사용하게 되었다. 즉 병적정신장애란 내인적 정신병 또는 기질적 뇌장애에 속하는 기형, 출산시 외상, 신체장애 및 중독에 의한 정신장애를 포함한다는 것이며 깊은 의식 장애에는 질병에 기인되는 의식장애(과도의 피로, 극한 상황에서의 공포, 분노, 정서마비 또는 잠이 덜 깬 상태), 뇌질환에 의한 기질적 뇌장애(간질성 몽롱상태, 외상, 중독, 명정)등이 포함된다. 특히 [깊은]이라는 조건을 붙인 것은 가벼운 또는 중등도의 의식장애를 제외한다는 의도에서이며, 중등도의 단순명정 또는 정상인의 분노 및 감정폭발 등은 제외된다는 것이다.
영국의 경우는 정신병이 면책의 이유로 채택된 것이 Edward 1세(1272∼1307)때이며, 정신의학이 발달되지 않았을 때는 철학자 또는 법률가에 의하여 법을 운용하기 위하여 정신병이 정의되었다는 것이다. 13세기에 들어서 Bracton에 의하여 정신병이 knowledge test, wild beast test 등을 이용하여 정의되었으며, 17세기 초까지는 정신병에 의한 면책은 매우 엄하여 왕을 살해하거나 또는 이를 시도한 반역죄는 정신병자라 할지라도 면책하지 않았다는 것이다.
1843년에 이르러 M’Naghten Rules가 만들어졌다. 이것은 M’Naghten이라는 사람이 당시의 Peel수상에 의하여 살해될 것이라는 피해망상 때문에 고민 끝에 Peel댁에 방문하여 비서인 Drammond를 수상으로 잘못 알고 사살하였다. 이 사건에 대하여 재판장은 M’Naghten에게 정신병을 이유로 무죄를 언도하였다. 이에 의하여 사회 각 층의 인사는 격분하였으며 Victoria여왕까지 불만을 표시하게 되어 결국 14명의 재판관에게 5개항의 질문을 보내어 그것을 종합한 결과 [정신병을 이유로 범죄조각이 성립되기 위해서는 피고인이 정신질환 때문에 자기가 행하고 있는 행위의 성질을 모르거나 또는 알았다 할지라도 나쁘다는 것을 모르고 한 상태라는 것이 명확히 증명되어야 한다]라 하고 이것은 M’Naghten Rules라고 부르게 되었다.
그 후 사형에 관한 왕립위원회(1949~1953)에 형사책임 능력에 대하여 [피고인이 행위시 정신병 또는 정신박약 때문에 행위의 Nature 및 quality를 모르거나 잘못이라는 것을 모르고 행한 경우 또는 범죄 행위를 억제할 수 없는 병적 상태에 대하여서는 면책되어야 한다는 데 의견을 같이하고 있으며, 1957년 Homicide Act에서는 한정책임 능력이 인정되었다.
미국의 경우도 [정신병 상태인 사람에 의한 행위는 범죄로 처벌할 대상이 되지 못한다] 라는 경향이며 M’Naghten Rules가 받아 들여졌다.
1954년에 이르러 M’Naghten Rules중에는 그 행위의 성질이나 잘못이라는 것을 모르고 행한 것이 면책의 한 이유가 되어 있는데 그러나 많은 정신병자는 이를 알고 있다고 보고 정신병자에게 책임능력이 있다고 하는 것은 부당하다고 정신과의사들이 주장하였다. 이러한 영향을 받은 것이 Durham사건에 대한 Bazelan판사의 판결이었다. 즉 [위법행위는 정신병 또는 정신적 결함의 결과(product)라면 피곤인에게는 책임이 없다]라고 판시하였다. 따라서 그 후 이것을 Durhanm Rule이라고 부르게 되었다.
Durhanm Rule은 미국 법정신의학계의 지지를 받았는데, 그 이유로는 정신병에 의한 면책의 범위가 넓어졌고 정신의학을 재판에 보다 많이 참착하게 되었다는 것을 들 수 있을 것이다.
그러나 법조인들은 이에 비판적이었다. 즉 Durhanm Rule은 명확한 기준이 모호하며 mental disease 또는 product 라는 말에 애매한 신경적 또는 정신 병질 등이 포함된다면 당연히 벌을 받아 형무소로 가야할 사람이 무죄의 판결로 정신병원에 보내져 자유로 방치되게 된다. 또 이 Rule에 따르면 정신과 의사의 판단이 사실상 재판을 결정짓게 되며 범행이 정신병의 결과라면 왜 면책되어야 하는지 그 근거가 확실치 않다는 것이다.
그 후 미국 법률 연구소는 Model Panal Code(1961)를 발표하였는데 그 요지는 [행위시 정신병 또는 정신적 결함의 결과로서 자기의 행위의 범죄성(criminality), 나쁘다는 것(wrongulness)을 평가할 능력 또는 자기의 행위를 법의 요구에 맞출 수 있는 능력이 실질적으로 결여된 경우 그 사람이 행한 범죄는 유책이라 할 수 없다] 라는 것이다. 이에 대한 다소의 비판은 있으나 이를 채용하는 주가 점차 증가되고 있다. 또 살인범으로 고발된 자 또는 이전에 중죄의 판결을 받은 자 및 동일 범죄를 반복한자는 정신건강과 보고하게 되어 있으며, 책임능력에 영향을 미쳤다고 생각되는 정신병 또는 정신박약의 유무를 확인하기 위하여 정신과의를 지정하여 검진할 결과를 재판소에 보내는 소위 Brigg’s Law가 실시되고 있다.
일본의 경우 1880년의 형법에는 제 78조에 [죄를 범할 때 지각정신의 상실로 인하여 시비를 분별할 수 없었던 자는 그 죄를 논하지 않는다]라고 규정되어 있었으며, 1908년에 개정한 형법 제 39조에는 심신 상실자의 행위는 이를 벌하고 않고 심신모약자의 행위는 그 혐의를 경감한다]로 바뀌었다. 심신상실 또는 심신모약의 의학용어가 아니며 법률용어로서 심신상실은 정신의 장애로 사물의 선악, 비리를 분별한 능력이 없거나 또는 분별에 따르는 행위를 할 수 없는 상태이며, 심신모약이란 정신장의 정도는 아직 그 녕력이 정도에 달하지 않았지만 그 능력이 심히 감퇴된 상태를 말하는 것이다.
우리나라의 경우 해방이후 결정된 형법 제 10조 [심신장애로 인하여 사물을 판별할 능력이 미약자의 행위는 형을 경감한다],[위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다]라고 규정하고 있다.

2.책임능력 판단의 학설적 비중 Theoretical Background of Responsibility Determination

책임능력을 판단하는데 있어 가장 중요시되는 것은 행위자의 정신 상태와 정신능력을 평가는 일이다.
전자를 생물학적 표식(biological mark)이라고 한다. 또 선악의 분별능력 또는 이에 의한 행위능력을 포함하는 정신능력을 심리학적 표식(psychological mark)이라고 하며 이에 의한 법규정을 심리학적 방법(psychological method)이라고 한다.
책임능력의 입법에 있어서 생물학적 방법을 택한 나라(프랑스, 오스트리아, 벨기에, 폴란드, 포르투갈, 터어키, 스페인 등)와 심리학적 방법을 택한 나라(영국, 오스트렐리아, 뉴질랜드, 인도, 파키스탄, 미국(약 30주))가 있는데 우리나라의 경우 형법 제 9조의 형사 미성년자의 규약은 생물학적 방법에 해당될 것이며 제 10조의 심신장애자의 규정은 심리학적 방법에 의한 것이다.
심리학적 표식을 의사 특히 정신과 의사가 알 수 있는가의 문제는 책임능력판단의 기초를 이루는 것으로 매우 중요한 의의가 있는 것이다.

(1) 심리학적 표식의 하지론과 불하지론

심리학적 표식을 알 수 있다는 설과 알 수 없다는 설의 두 학설은 오랫동안 논의 의 대상이 되고 있다. 이제 양쪽 주장의 내용을 간추려 보면 불가지론 지지자들은 [심리학적 표식은 정신과 의사를 포함한 누구도 이를 알 수 없으며 단지 의사로서 할 수 있는 것은 생물학적 표식만 답하면 되는 것이다. 즉 잠재적 불활성 통찰력은 의학적인 검사로 알 수 있으나 범행시에 과연 이러한 통찰력이 발현되었는가에 대해서는 아무도 알 수 없기 때문에 행위할 수 있는 능력의 유무를 안다는 것은 절망적인 것이다]라고 주장하고 있다.
이에 대하여 가지론 지지자들은 [알았다든지 또는 알고 행위할 수 있는 능력이 있었다는 것은 행위시의 활동적이고 구체적인 것이 아니라 잠재적이고 경향적인 것으로, 의식활동 또는 정신활동의 병적 장애 및 정식박약은 체적 생물학적 표식이 아니라 실제로는 심리학적 표식인 것이며 또 심리학적 표식은 단순한 것이 아니라 사회적 평가표식이다. 따라서 전자는 기재적이며, 후자는 평가적 및 규범적이라 할 수 있다. 동시에 규범은 법적 도덕적인 것이 아니라 실재문제이기 때문에 주제존재로 판정되어야 한다]라고 주장하고 있다. 이에 대하여 정신의학자들은 행위시에 행위자가 그 행위의 시비분별 및 위법성을 판단할 수 있었는가에 대한 문제로 판단가능한 경우와 그렇지 못한 경우로 나누어 생각하고 있다. 중증의 정신박약자와 같이 행위에 대한 잠재적 불활성 통찰력마저 없는 자는 행위시에 그 행위에 대한 통찰력을 나타낼 수 없기 때문에 감정의는 확신을 갖고 판단할 수 있다. 또 평소 정상적인 판단능력을 지닌 사람일지라도 행위시에 몽롱상태(someniculous state)에 있는 경우에는 이러한 통찰력을 발휘할 수 는 없는 것이다. 그러나 일반적으로는 정신장애가 있는 경우에는 정상인과 같은 잠재적 불활성 통찰력을 지녔다 할지라도 그것이 행위시 활성화되었었는가는 아무도 알 수 없다. 단지 전자는 망상, 환각 및 기타의 병적증상으로 방해되어 정상인의 경우보다 나타내는 것이 곤란한 경우가 많다.
즉 과학적으로나 또는 철학적으로나 결정지을 수 없는 의사의 자유가 관계되기 때문인 것이다. 따라서 이러한 경우 감정의는 알고 행위 하였다든가 또는 알고 행동할 수 있는 능력을 지니지 않았을 경우에는 정신장애자의 행위시의 심리 또는 상황 등을 해명하면 되고, 재판관은 이런 것들에 의해 평가적인 판결을 내리는 것이 통상적인 것이다.

(2) 책임능력설

1) 행위자 책임 능력설
우리나라 형법 제 9조에는 [14세가 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다]라는 미성년자의 규정이 있다. 이것은 범죄와 관계가 없고 또 행위자의 행위시의 정신상태에도 관계되지 않는다. 또 제 10조에서는 [심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다]라는 심신장애자에 대한 규정이 있다.

2) 행위책임능력설
이 설은 범행시 해당 행위에 대한 행위자의 책임 능력을 문제시하는 것이다. 즉 책임능력을 일반 사물에 대한 책임능력이라고 생각치 않고 행위시 그 행위에 대한 정신능력을 명문화하는 것이 바람직하다는 것이다.
이설은 행위자책임능력설보다 합리적이라 할 수 있다. 즉 법이 행위자의 책임을 물을 때 일반 사물에 대한 행위능력보다도 그 행위에 대하여 행위자에게 책임을 지울 수 있겠는가에 대하여 검토되어야 한다는 것이다.
형사 미성년자를 책임무능력자로 규정한 것은 편의상의 것이며 실제에 있어서는 책임능력자와 같은 정도의 정신능력을 지닌 사람도 있는 것이다. 따라서 이것은 생물학적 표식으로 책임능력을 결정한 것이라 하겠다. 또 제 10조의 심신장애자의 규정은 전술한 심리학적 표식에 해당되는 것으로 그 구체적인 것은 명문화하지 않고 있다. 그 이유는 범법행위를 한 정신장애자 중에는 평소에는 위험성이 없는 데도 불구하고 또 적법행위를 할 수 있는 정신능력을 지녔음에도 불구하고 평상시와 다른 정신상태로 되어 범법행위를 하는 사람이 많이 있다는 것이다.

3) 부분적책임능력설
중증정신병자라 할지라도 정신병에 영향을 받지 않는 행위가 많기 때문에 비록 정신병이라고 진단을 받은 경우라 할지라도 부분적 책임 능력 있다는 것이다. 또 이에 대한 반대의 의견을 주장하는 학자도 있다.
대체적으로 행위자 책임 능력설을 지지하는 학자는 부분적 책임능력을 인정치 않으며 행위책임 능력설을 지지하는 학자는 이를 인정하는 경향이다.
따라서 형사미성년자는 부분책임능력을 인정치 않는 것이 되며 또 정신박약자의 경우 남의 물건을 훔친다는 것은 나쁘다는 것을 알면서, 문서를 위조하는 것이 나쁘다는 것을 모른다면, 전자의 경우는 유책, 후자의 경우는 무책이라는 것으로 부분적 책임 능력설이 성립된다는 것이다.
부분적 책임 능력을 인정하는 입장에서는 책임능력이 책임의 일부가 되는 것으로 이것은 일반 사물에 대한 것이 아니라 해당행위에 대한 정신능력이라는 것이 되며, 또 부분적 책임 능력을 사정하는 입장에서는 책임 능력을 책임의 전제로 하게 된다.
책임능력에 관한 법의 역사를 보면 부분적 책임 능력을 인정하는 경향이 점차 많아지고 있다.

3. 책임능력 판단의 실제적 문제 Practical Problem of Responsibility Determination

어떤 개인의 책임능력이 법률상 문제가 되는 경우 그 판단에 있어서 의사와 법관사이에 그 견해가 서로 다른 경우가 있다. 또 이러한 견해차는 의사들 간에도 있을 수 있으며 법원의 상급심 및 하급심에 따라서도 차가 있는 것을 가끔 본다. 그 원인은 의사는 주로 관례를 따르게 되고 법원은 판례를 따르기 때문인 것 같다.
의사가 책임능력을 감정하는데 있어서 심리학적 표식의 판정은 자신이 없는 경우가 많다. 따라서 심신상실 또는 심신박약 등을 판단하는데 있어서 확신을 가진다는 것에는 어려운 점이 많다. 만일 생물학적 표식만으로 책임 능력을 판단할 수 있다면 의사의 일은 매우 용이하겠으나 그럴 수는 없는 것이다. 따라서 의사는 이를 판단하는데 있어서 관례를 따르는 경우가 통상이라 하겠다.
또 관례는 오랫동안 검토되어 왔으며 이론이 없는 것은 아니나 그 집약된 결론만을 간추려 보기로 한다.

(1) 정신분열증 Schizophrenia
원칙적으로는 책임무능력으로 보는 경향이다. 그러나 경중 또는 잠재적 분열증에 대해서는 한정책임능력 또는 완전책임능력으로 취급하려는 경향이며 이 기준에는 의견이 구구하다.

(2) 조울증 Manic depressive psychosis
원칙적으로는 책임무능력이라는 것이 지배적인 의견이다. 그러나 경중에 대해서는 이론이 있다. 경증의 경우는 전문가가 아니면 그 이상성을 파악하기 곤란하기 때문에 의사가 법관을 설득하는데 곤란이 많다는 것이다.

(3) 간질 Epilepsy
몽롱상태에서는 책임무능력을 인정하는 것이 통례이다. 그러나 주기성 발작에 대해서는 이론이 있다.

(4) 진행성 마비 Progressive paralysis
원칙적으로는 책임무능력이나 치유단계에 있는 진행성 마비 또는 척추진행성 마비에 대하여도 책임능력이 있다 또는 없다는 양론이 있다.

(5) 동맥 경화성 정신이상 Arteriosclerotic psychosis, 기질성 정신이상 Organic reaction type, 노인성 치매 Senile dementia
치매가 고도인 것 즉 환각, 망상 등의 증상이 있는 경우에는 책임무능력으로 판단된다. 그러나 치매가 경하여 일상생활에 지장이 없는 정도라면 책임 무능력이라 할 수 없다는 것이 일반적 경향이다.

(6) 정신박약 Mental retardation
정신박약을 판단하는 관례에서 주의를 요하는 것은 지능정도에 따른 정신박약의 분류는 국가, 시대, 학계 및 학자에 따라 동일하지 않다는 것이다. 분류는 IQ와의 관계로 표시되는데 WHO(1965)가 분류한 것은 다음과 같다.
경계성정신박약(Borderline mental retardation)은 IQ 68-85, 경중 정신박약(mild M.R)은 IQ 52-67, 중증정신박약(Severe M.R)은 IQ 20-35, 최중증정신박약(profound M.R)은 IQ20이하.
일반적으로 중증의 예는 무능력, 중등도의 예는 한정책임능력, 경중의 예는 완전책임능력자로 취급되는데 동일한 정식박약자라 할지라도 지능정도만으로 구분할 것이 아니라 충동심과 같은 정의와 성격면도 고려하여야 한다고 주장하는 이도 있다.

(7) 정신병질 Psychopathy
정신병질자의 책임능력은 다른 정신장애에 비하여 엄하게 취급되는 경향인 것 같다. 그 이유는 억제력 결여를 판단하기가 곤란하다든지 또는 형사정책적인 고려가 가미되기 쉽기 때문인 것으로 해석된다. 많은 학자들은 정신병질은 원칙적으로는 완전책임능력으로 취급하여야 하며 예외적으로 한정책임 능력 또는 책임무능력으로 인정하여야 한다고 주장하고 있다.

(8) 명정 Drunkenness
이와 관계되는 범죄는 많기 때문에 감정의 대상이 되는 일이 자주 있다. 이때 의식혼탁, 건망 등에 관한 피고의 진술에 대하여 진위를 파악하기 곤란하기 때문에 책임능력 판단에도 많은 혼선을 초래하게 된다. 일반적으로 단순명정은 유책, 복잡명정은 한정책임능력, 병적명정은 책임 무능력으로 판정하는 경향이나 명정과 관계된 범죄는 날로 증가되고 이에 대한 책임능력을 논하여야 할 경우가 자주 있기 때문에 형사 정책적인 면에서 명정 범죄에 관한 특수규정을 만들어 이의 방지에 노력하고 있는 나라가 많다.
즉[ 원인에 있어서 자유로운 행위(action libera in cause)에 관한 규정이다.
명정살인의 예를 든다면 살인행위의 원인은 음주이다. 범행 시는 책임무능력의 상태로 행위선택의 자유가 결여되어 있었다 할지라도 음주하는가 안 하는가에 대한 선택에는 자유가 있었을 것이므로 이렇게 자기 스스로가 책임 무능력에 빠지게 한 상태에서 범죄 행위를 한 것을 말하는 것으로 그 원인이 된 행위의 선택에 고의, 과실 등의 비난 가능성이 있는 경우에는 비록 범행 시에 책임 무능력의 상태에 있었다 할지라도 그 책임을 묻는 것이 원칙이라는 것이다.
자초명정으로 책임무능력이 되어 그 결과 이루어진 범행에 대하여 이를 다시 다음과 같이 구분하고 있다.
○1 어떤 범죄를 할 의사가 있고 이에 용기를 얻기 위하여 술을 마시고 책임무능력 상태가 되어 이루어진 범행의 경우(고의)
○2 명정상태가 되면 책임 무능력으로 되어 특정한 범죄를 행할 경향이 있는 사람이 이를 이용하여 범행한 경우(고의)
○3 명정상태가 되면 범행할 우려가 있는 사람이 음주시에 범행할 의사가 없었지만 범행할 우려가 있는 지를 알면서도 음주한 경우(미실적 고의)
○4 전술한 우려가 있는 사람이 자기의 음주벽을 망각하고 음주하는 것과 같이 당연히 하여야 할 주의를 태만히 한 경우(과실)
○5 처음 음주한 사람이나 평소에는 음주벽이 나쁘지 않은 사람이 음주하여 책임 무능력 상태로 된 경우
○6 다른 사람으로부터 협박을 받는 상태에서 음주하여 책임 무능력 상태로 된 경우
○7 다른 사람의 꼬임에 빠져 그렇게 강한 술인 줄 모르고 마셔 책임 무능력 상태로 된 경우
즉 ○1에서 ○4까지는 형법상의 책임을 묻는 대상이 되며 ○5에서 ○7까지는 고의 또는 과실 등의 비난 가능성이 없기 때문에 책임을 물어서는 안 된다는 것이다.
이러한 [원인에 있어서 자유로운 행위] 또는 [자초정신장애]의 책임을 묻는 것을 사태유도책임에 해당된다고 주장하는 학자도 있다.
이상은 책임 능력을 판단하는 의학적인 관례의 경향을 요약하였다. 그러면 의사와 법관이 책임 무능력에 대한 견해에 차가 생기는 경우에 이를 어떻게 극복할 것인가를 생각해 보기로 한다.
감정에는 사실에 관한 것과 평론에 관한 것이 있다. 즉 생물학적 표식에 관한 것은 사실 감정이며 심리학적 표식에 관한 것은 평가감정인 것이다.
피고인이 [ 그 행위에 다하여 비리선악을 분별하였는가?] 또 [이에 따라 행위하였는가?]의 문제에 있어서 전자는 사실 감정이며 후자는 평가 감정인 것이다.
법관은 의사로부터 피고인의 정신상태, 기왕력, 당시의 상황 등 생물학적 표식의 감정 결과에 다한 회신으로 만족하여야 하며 평가감정까지를 요구하여서는 안 되는 것이며 또 사실감정의 결과를 반복하려 하여서도 안 되는 것이다. 또한 평가 감정은 어디까지나 법관의 판단에 의하되 사실감정이 결과에 반하여서는 안 되는 것이다. 또 감정의는 사실감정까지로 그쳐야 하며 평가를 고집하여서는 안될 것이다.
과학은 존재의 학문이며 법은 규범의 학문이다. 따라서 심신 상실이라는 것은 의학용어가 아닌 법률용어이기 때문에 감정의 는 원칙적으로 심신상실에 대한 평가를 할 필요가 없으며 또 하여서는 안될 것이며 사실감정에 그치는 것이 현명할 것 같다.

4. 의사능력 및 행위능력 Competence to Make a Will and Mentel Act

의사능력에 대하여 법전에 특별히 규정된 것은 없다. 그러나 Brooks의 법정신학에는 [Competence to make a will]이라고 기술하고 자기의 행위 결과를 판단할 능력이라고 해설하고 있다. 즉 자기의 행위의 의미나 결과를 판단하는 능력을 말하는 것이다.
행위능력에 다하여도 법전에 규정된 것은 없다. 그러나 이것은 [민법상 확정적으로 유요한 법률행위를 단독으로 할 수 있는 능력]으로 해석하고 있는 것이 일반적이다. 또 미국의 경우는 행위능력을 [자기의 일상의 사무(affairs)를 행할 수 있는 정신능력]으로 해석하고 있다. 따라서 행위능력이란 의사능력을 전제로 하게 된다. 그렇기 때문에 의사능력이 없는 자는 행위능력이 없는 것으로 보아야 할 것이다.
또 법으로 보호되고 있는 다른 사람의 권리를 위법적으로 침해하는 것을 불법행위(tort)라고 하며 우리나라의 경우는 민법 제 750조에 [고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다]라고 규정하고 있다. 또 불법행위를 책임질 수 있는 능력을 말하는 것이다.
민법에서는 심신상실이나 심신박약이라는 용어를 사용하는데 이것 역시 법전에 규정은 없으나 법률사전에 의하면 심신박약자는 정신능력이 심신상실의 정도까지는 못되나 불완전한 자를 말한다. 민사상으로는 한정치산선고의 원인이 되며(민법 제 9조), 형사상으로는 이른바 한정책임 능력자이며 그 행위는 형이 경감된다(형법 제 10조 II)라고 풀이하고 있으며 심신상실자는 정신의 장애로 자기의 행위와 그 결과에 대하여 이해득실이나 시비선약을 판단할 필요가 없고 합리적인 판단을 할 수 없는 자라고 풀이하고 있다. 따라서 민사상 심신상실의 상태에 있는 자에 대하여서는 일정한 자의 청구가 있는 자에 대하여서는 일정한 자의 청구가 있으면 법원은 금치산의 선고를 하게 되며 형사상으로 책임무능력자이며 그 행위는 벌하지 않는 것으로 되어 있다. (형법 제 10조 I)

(1) 심신상실자의 책임능력
민법 제 754조 [심신상실자의 책임 능력]의 규정에는 [심신상실중에 타인에게 손해를 가한 자는 배상의 책임이 없다. 그러나 고의 또는 과실로 인하여 심신상실을 초래한 때에는 그러하지 아니한다] 라고 명시되어 있다.
미국의 경우는 정신병자가 제 삼자에게 손해를 끼쳤을 경우에 범죄에 책임능력은 없어도 불법행위에 대해서는 유책(accointability)하다는 것이다. 그러나 그 손해가 너무 크지 않을 때는 책임능력의 결함으로 배상이 면제된다는 것이다. 감독의무가 있는 후견인 또는 정신과병원이 주의의무를 소홀히 하여 타인에게 손해를 입혔을 때는 이에 대한 손해배상의 책임이 있게 된다는 것이다.

(2) 행위무능력과 의사무능력
정신병자와 같이 의사능력에 결함이 있는 사람은 무의미하게 자신의 재산을 다른 사람에게 주거나 또는 다른 사람에게 속아서 재산을 잃고 본인은 물론이고 가족까지도 난처한 입장에 처하는 경우가 허다히 있다. 따라서 이를 적절하게 할 필요가 있는 것이다. 또 반대로 이러한 자의 행위에 이한 상대방의 권익도 고려하지 않으면 안될 것이다. 만일 상대가 의사능력의 결함자라는 것을 전혀 알지 못하고 정당한 방법에 의한 상행위를 하였음에도 정신장애라는 미명하에 간단하게 행위를 취소함으로써 손해가 야기되는 경우가 있다면 상행위의 안전을 보증할 수 없게 된다.
그러므로 모든 나라들에서는 이에 대한 제도를 마련하고 있다.
즉 행위무능력(mental incompetency)의 정의는 법문에 명시되지 않았으나 일반적으로나 법률행위 능력을 지니지 못한 뜻으로 해석하고 있다. 행위무능력자로서는 미성년자, 금치산자를 들고 있으며 이것은 의사능력 결함자의 보호 및 상행위의 안전을 고려한 것이다. 그러나 성인에 있어서 의사능력결함자 모두가 금치산자, 한정치산자라는 것은 아니며 정신병자라 할지라도 전형적 행위무능력자가 그리 많은 것은 아니다. 그 이유는 실제로는 행위 무능력자라 할지라도 금치산의 선고를 받는 것은 드물기 때문인 것이다. 의사능력이 없는 자의 행위는 법률상 무효이다. 따라서 금치산자의 행위도 당연히 이에 해당된다.
금치산의 선고를 받지 않고 있으나 사실상 의사무능력자의 행위도 무효로 인정된다.
미성년자, 금치산자 하여 모두가 행위에 대하여 의사능력이 없는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 이러한 무능력자의 제도를 마련한 것은 실제상의 요청에 의한 것이라고 한다.
미성년자, 금치산자라 하여 모두가 행위에 대하여 의사능력이 없는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 이러한 무능력자의 제도를 마련한 것은 실제상의 요청에 의한 것이라고 한다. 전형적 행위무능력자의 행위능력은 주로 재산의 행위에 대한 것이며, 유언, 혼인 및 기타 신분상의 행위에 대하여서는 이것이 적용되지 않는 것이다.

(3) 의사 및 행위능력 판단의 문제점
의사능력을 [자기의 행위의 의미 도는 결과를 판단하는 능력]이라고 풀이하면 지적능력을 기준하게 되며 [자유로운 의사결정능력]으로 풀이하면 지적작용 이외에 정의의 작용까지도 포함하게 된다. 또 의사능력을 행위에 대한 판단능력으로 풀이하면 의사능력의 장도는 정상인에 의하여서는 다르기 때문에 지능이 높거나 경험이 풍부한 사람일수록 의사 능력은 높은 것이 된다. 그러나 이를 [자유로운 의사 결정 능력]으로 풀이하면 지능이나 경험에 의하여 좌우되지 않는다. 즉 정신병자의 경우 지능이나 일반적인 판단이 나쁜 것은 아니다. 단지 망상 또는 환각에 관계되는 사항에 대하여서는 의사능력이 결여되는 경우가 있다. 이런 경우 평균적 판단능력, 의사능력은 나쁘지 않기 때문에 이를 의사능력 장애로 인정하여서는 안될 것이다.
또 의사무능력은 모두가 행위 무능력이 된다. 그러나 그 반대는 성립되지 않는다. 즉 의사능력이 있고, 행위에 대한 판단능력이 있어도 이에 따라 행위하는 능력이 없으면 행위무능력이다. 행위능력은 의사 능력보다 더 정의작용의 관계가 크게 작용한다.
낭비벽이 많은 자 도는 의지 박약한 정신병자는 판단능력에 따라 행위하는 능력, 그리고 정의작용에 이상이 잇다. 그렇기 때문에 이러한 자는 한정치산의 대상이 된다. 그러나 정신병자 중에는 정의작용의 장애로 행위무능력으로 판단되는 경우가 있다. 그렇기 때문에 민법에서 의 심신상실 또는 심신박약은 의사 능력의 결함보다도 행위능력의 결함으로 해석하는 것이 타당하지 않겠는가 생각된다.
금치산이건 한정치산이건 간에 이들은 사회적 필요에 의하여 만들어진 제도이나 그 선고는 반드시 심리적 요인에 구속됨이 없이 사회적 평가가 주를 이루고 있다. 따라서 심리적인 사항을 근거로 내려진 의사의 감정을 법관이 반드시 채택한다는 보장은 없다. 그 이유는 피책성과 사고방지에 주안하기 때문이다.
의사능력이나 행위능력이 상실되지 않는 상태에 있어도 행위자에 책임을 지우는 것이 타당하지 않다고 판단되는 경우에는 금치산을 선고할 가능성이 있다. 즉 정신병자는 이에 해당되는 것이다. 즉 사고가 야기될 가능성이 있는 정신병자의 경우는 비록 심신상실의 상태에 잇지 않는 경우라 할지라도 금치산으로 될 가능성이 있다. 즉 금치산 및 한정치산의 제도는 계약 및 상행위 등에 있어서 야기될 마찰과 사고를 미리 피하기 위하여 마련한 제도로 정신병자 보호에는 다분히 효과적인 제도이다.

5. 소송능력 Competence to stand Trial

각종 운동경기에 규칙이 있듯이 형사재판도 정하여진 규칙을 따라 행하여진다. 이러한 규칙을 형사소송법이라고 하며 공격수는 국가권력을 대표하는 검찰관이고 수비자는 피의자 또는 피고인이다.
형사소송법(이하 소법으로 약함)이 공격수에게 유리하게 마련되었는가 그렇지 않으면 수비자에게 유리하게 되어있는 가는 각 나라에 따라 또 시대에 따라 많은 차가 있다.
공격하기 쉽게 된 소법은 사회의 질서 유지에는 편리하지만 피고인이나 피의자의 인권을 침범하기 쉽고, 또 수비하기에 좋게 된 소법은 피고인의 인권 옹호라는 면에서는 바람직하나 법망을 피하는 범죄인이 많아질 우려가 있다. 따라서 이때는 반드시 수사기술이 일정한 수준에 도달하는 것이 절대적으로 필요한 전제이다.
옛 시절에는 공격하기 쉬운 소법이 시행되었기 때문에 범죄자들의 인권은 무시되어온 것이 사실이다. 그러나 사회가 점차 민주화됨에 따라 법은 점점 수비자에게 유리하게 되어졌다. 특히 우리나라의 경우는 대륙법을 계승한 소법인데 해방 이후 영미법의 영향을 받아 현행의 소법은 양자 혼합형의 인상을 짙게 하고 있다. 즉 과거에 비하여 공격하기가 점점 힘든 방향으로 되어가고 있다.
즉 고문의 절대금지, 묵비권행사의 인정, 자기만으로는 증거불충분, 의심되는 경우에는 피고에게 유리하게 해석한다는 in dubio pro reo 등등을 예로 들 수 있을 것이다.
형사 정책의 목적은 공공사회복지, 치안의 유지, 개인적 기본인권의 옹호 등을 동시에 실천하는 것이다. 소법도 이것을 이상으로 하고 있으나 실제로는 어려운 것이 공격과 수비의 양자에게 공평한 것이어야 하는데, 무엇이 공평한 것인가는 시대에 따라 또 그 사회의 사정에 따라 차이가 있는 것이다.
개인에 있어 소송능력(competence to stand trial)의 유무 결정은 매우 중요한 것이다. 소송능력이란 유효한 소송을 수행할 수 있는 능력을 말한다. 즉 일정한 소송행위를 하는데 있어서 그 행위의 의의를 이해하고 자가의 권리는 지키는 능력을 말하는 것이다.
소송능력에 있어서 어느 정도의 결함이 있으면 소송무능력(incompelence to stand trial)으로 할 것인가는 소송 제 26조의 [의사무능력자와 소송행위의 대리]규정을 보면 [형법 제 9조 내지는 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다]라고 규정되어 있다.
형법 제 9조에는 [형사미성년자]를 [14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다]라고 규정되어 있으며, 형법 제 10조에는 [심신장애자]를 규정하고 있는데
○1심신장애로 인하여 사물을 분별한 능력이 없거나 의사를 결정 할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 않는다.
○2 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
○3 [위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적요하지 아니한다] 라는 규정하고 있으며 동법 제 11조[농아자의 행위는 형을 경감한다]라고 규정하고 있다.
즉 형소법 제 26조는 형법에서 규정된 법적 미성년자, 정신장애자 및 농아자 이외에 의사무능력자는 소송무능력자로 보고 있는 것이다.
따라서 전술한 책임 능력의 판단과 더불어 소송능력의 판단 또한 의학적인 감정에 의존하게 된다.
따라서 의사는 이러한 감정을 의뢰받는 경우에는 다음과 같은 사항을 분명히 하여야 하는 것이다.
I) 소송시에 피감정인에 정신장애가 있었는지의 여부
ii) 있었다면 그 종류와 정도
iii) 이로 인하여 피감정인이 자기의 입장을 이해하고 있는지의 여부, 즉 자기가 피고인 또는 피의자라는 인식, 또 왜 자기가 이러한 소송을 당하게 되었는지에 대한 이해, 형에 대한 예측을 하고 있는지의 여부
iv) 변호인과 협력하여 자기 방어를 할 수 있는지의 여부 등등을 검토하여야 하는 것이다.
또 한가지 문제되는 것은 구금반응과 소송능력의 판단이다.
신경쇠약상태 또는 우울상태 등과 같은 경한 구금반응이 있는 경우는 소송능력이 있다고 보는 것이 통례이다 그러나 가성치보, 혼미, 흥분, 착란 등 심리가 불가능한 경우의 소송능력은 문제된다.
구금반응은 그 심리적 기저에 따라 대체로 두형으로 나누게 된다.
제1형은 심적 충격 또는 공포 및 불안 등에 대한 수동적 정신반응이며 제 2형은 여기에 (제1형) 벌을 피하고 자기에게 유리하고 싶다는 목적반응, 적극반응 등이 가하여진 것을 말한다. 목적반응이 의식적으로 가하여져 실존하지 않는 증상을 꾸미게 된다.
제 1형은 소심한 사람 특히 초범자의 구금 초기에 야기되기 쉽고 우울적 반응으로 나타나는 것이 통례라고 하며 제 2형은 상황에 대응하는 강한 성격을 지닌 사람, 특히 상습범에서 많이 본다는 것이며 제 1형에서 이행되기도 한다는 것이다.
소송무능력이 문제되는 것은 주로 제 2형이며 제 2형은 혼미, 가성치보, 흥분, 착란 등을 보이는 구금반응자로 실질적으로 심리불능이나 심리불능과 소송무능력과는 동일한 것은 아니다. 묵비권을 행사하는 피고인을 보면 알 수 있다.
심리불능인 피고인을 어떻게 처리할 것인가는 물론 재판관의 재량에 속하는 문제이나 의학적인 입장에서는 일단 정신병원에 후송하여 치료 후 회복이 되면 다시 재판에 회부하는 것이 바람직한 것으로 생각된다.
소송무능력 판단의 개념은 각 국이 거의 비슷하며 또 소송무능력의 정신장애자는 심리될 것이 아니라 정신상태가 회복될 때까지 보호되어야 한다는 공통적인 조치를 취하고 있다.
재판시 변호인이 피고의 소송부당을 주장하는 경우, 배심원은 이를 심사하는데, 이때 아래와 같은 기분이 적용된다.
○ 피고인은 변호인에게 설명할 능력이 있는가
○ 유죄 및 무죄에 대한 항변의 의의를 평가할 능력이 있는가
○ 배심원에 대하여 도전할 능력이 있는가
○ 증인의 증언을 찬성 또는 반대할 능력이 있는가
○ 소송시 제출된 증거를 이해하고 이를 추구할 능력이 있는가
즉 이상의 사항을 심리하여 피고인의 소송능력을 경정하는데 이때 피고가 수용되었던 교도소의 의사의 보고를 참작하게 된다.
영국 정신법의학계에는 재미있는 표현이 있는데 피고인이 침묵을 지키는 것을 Mute라고 표현하며 이때 배심원은 mute of malice인지 mute by visitation of God인지를 결정한다는 것이다. 전자는 사병으로 이때는 소송능력이 있다고 판단하며 후자에는 귀머거리 벙어리 또는 정신장애자가 해당된다. 귀머거리 또는 벙어리라 할지라도 문장 또는 수화로 의사소통이 가능한자는 능력자(sane)로 판단하고 의사교류 불능자는 무능력자(insane)로 판단한다는 것이다.
소송무능력(unfitness to plead)의 경우는 심리를 연기하고 피고인을 특수정신병원으로 보내며 그 기간을 내무장관이 결정하는데 공적으로는 Her Majesty’s pleasure의 기간 즉 무기한으로 기재된다는 것이다.
규칙에는 정신병이 회복되어 퇴원하면 재심하는 것으로 되어 있으나 실제로 이 규칙이 적용된 예는 거의 없다는 것이다. 이러한 자의 퇴원은 내무장관의 허가가 필요하며 이러한 일련의 사항은 Mental Health act로 규정하고 있다.
미국의 경우는 소송무능력(incomperence to stand trial)이라고 재판소가 결정하면 피고인은 정신병원에 강제로 입원되던가. 아니면 구치소에 수감되든가, 그렇지 않으면 통원치료를 위하여 석방된다.
이러한 소송무능력에서 가장 문제되는 것은 입원기간이 무기한이라는 점이다. 따라서 과거에는 이러한 점을 이용하여 변호인이 피고인의 사형 도는 무기형을 피하기 위해 또는 검찰관의 분노나 세론의 진정을 기다렸다가 재판을 유리하게 전개시키기 위하여 고의로 심리를 늦추어 소송무능력을 이용하는 경향이 있었다고 한다.
이러한 모순을 없애기 위하여 소송무능력의 의심이 있는 형사피고인은 우선 정신과의사의 진단을 받는 것을 전제로 하게 되었다고 한다.
또 소송무능력자의 입원의 그 능력이 회복될 때까지로 되어 있는데 실제적으로 단기간 입원자는 거의 없다는 것이다. 그 이유는 소송능력이 회복되어도 자상, 타해의 조치조건이 소실되지 않으면 퇴원될 수 없다는 것이 이유 중의 하나가 된다는 것이다.
다음으로 문제가 되는 사랑으로서는 판결 후의 정신장애자에 대한 것이다.
우리나라의 형사소송법 제 469조 [사형집행의 정지] 조항에 ○1사형이 선고를 받은 자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있거나 잉태중에 있는 여자인 때에는 법무장관의 명령으로 집행을 정지한다.
○2전항의 규정에 의하여 형의 정지한 경우 심신장애의 회복 또는 출산 후 법무장관의 명령에 의하여 형을 집행한다.
또 제 470조 [자유형집행의 정지]를 보면 ○1 징역, 또는 금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있을 때에는 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청 검사 또는 형의 선고를 받은 현재지를 관할하는 검찰청 검사의 지휘에 의하여 심신장애가 회복될 때까지 형의 집행을 정지한다.
○3 전항의 규정에 의하여 형의 집행을 정지한 경우에는 검사는 형의 선고를 받은 자의 감호의무자 또는 지방 공공단체에 인도하여 병원 기타 적당한 장소에 수용하게 할 수 있다.
형 특히 사형집행의 목적은 자기의 죄를 뉘우치고 이를 감수하는 데에 있다. 그러한 이러한 자들은 이러한 판단을 할 수 없기 때문에 그러한 자의 형을 집행한다는 것은 무의미하여 또 형의 목적인 정의의 관점에서도 문제가 있다는 것이다.
이러한 규정은 우리나라뿐만 아니라 다른 나라에서도 규정하고 있다. 즉 판결 후의 정신병자에 대한 규정에 있어서 일본의 경우는 형사소송법 제 479조 및 제 480조로 규정하고 있는데 이 경우는 심신상실자라는 용어를 사용하고 있으며 독일의 경우는 형소법 제 453(2) [임부 또는 정신병자에는 사형의 집행을 하지 않는다] 제 455(1)[유죄선고를 받은 자가 정신병에 이환되었을 때는 자유형의 집행을 연기하여야 한다] 등과 같이 그 대상을 정신병자로 규정하고 있다.
또 영국의 경우는 수형중의 정신병자는 정신위생법의 규정으로 Broadmoore등의 특수정신병원에 송치된다고 하며 미국에서는 수형자가 명백한 정신병을 지녔을 때는 법적으로, 투옥 또는 형의 집행을 정지할 수 있게 규정되어 있고, 그 수형자는 정신병원 또는 기타 치료시설에 수용하도록 되어 있으며 회복이 되면 형을 다시 집행한다는 것이다.
따라서 판결 후의 정신장애자의 의학적인 판단은 단순한 병의 진단뿐 아니라 그 내용대로 형의 집행정지라는 법률적인 문제도 포함되기 때문에 상당한 근거와 신중을 요하는 문제이며 특히 꾀병에 속지 않도록 주의를 기울여 판단할 문제이다.

6. 증언능력 Testimonial Capacity
감정인이나 증인은 선서 후에 증언하거나 감정에 착수하는 것이 원칙이다. 즉 선서 후에 허위로 진술하거나 감정하는 경우에는 위증 또는 허위감정죄의 책임을 추궁할 수 있기 때문이다. 그러나 선서의 취지를 이해할 수 없는 선서 무능력자라 할지라도 증인이 될 수는 있다. 이때는 선서없이 심문하게 된다. 어린이나 정신장애자의 경우도 이 경우에 해당된다.
법원이나 기타 국가기관에 대하여 자기의 경험 도는 실험을 통하여 얻어진 사실에 대한 지식을 진술하기 위하여 위촉된 사람을 증인(witness)이라고 한다. 증인이 효과적인 증언을 하기 위하여서는 사물을 지적으로 관찰하여 이를 명확히 기억하고 일관성있는 진술로서 진실이 왜곡될 충동에 좌우됨이 없는 심적조건이 무엇보다 필요하다 정상인에 있어서도 증언능력(Testimonial Capacity)에 차가 있으며 또 어린이나 정신장애자라 할지라도 그 증언 가운데 더러는 채택할 가치를 지닌 것이 있다. 따라서 재판실무자는 이를 선별할 필요가 생긴다. 옛시대에 있어서 정신장애자는 증인부적격자로 인정하고 증인에서 제외되었다. 그러나 최근에 이르러 이들도 증인으로 인정하는 나라가 많아지고 있는 경향이다. 피고인이나 증인의 진술의 진부 판단은 재판상 중요하기 때문에 진술심리학의 연구는 매우 활발하여 특히 정신장애자의 진술의 신빙성에 대하여서는 많은 논의가 있다. 따라서 각 문헌에 나타난 정신장애자의 진술의 신빙성에 대하여 기술하기로 한다.
증언 능력을 장애하는 정신장애로서는 주로 정신병, 정신박약, 약물의존, 알코올중독, 혹종의 뇌의 기질적 장애, 정신신경증 등을 들 수 있는데, 정신장애가 사실이라고 잘못 믿거나 확신없이 잘못을 진술하거나 고의로 허위를 진술하는 것은 주로 그 병 자체 또는 증상의 영향을 받기 때문인 것이다. 따라서 증언에 미칠 수 있는 병적 상태를 종합하여 보기로 한다.

(1) 지능장애
지능장애의 정도에 따라 증언능력은 일반적으로 저하된다. 즉 증언내용의 종류 여하를 막론하고 심한 정신박약자 또는 치태자는 일반적으로 증언 무능력자로 보아야 할 것이다. 지능장애에 속하는 기억력 또는 명기력의 장애는 증언 능력을 저하시킨다. 즉, 노인성치태, 두부외상후유증, Korsakov증후군 등이 이에 속한다.

(2) 환각·망상
환각이나 망상이 존재하면 진술의 진실성이 저하된다. 전자(지능장애)의 경우와 다른 것은 진술에 있어서 사실과 다를 수 있는 것은 환각과 망상에 한하는 경우가 많다는 점이다.

(3) 감정억양
감정이 억양된 경우에는 주의가 산만해지고 기억력이 불확실해지며 또 확실치 않은 것도 기분이 내키는 대로 진술하기 때문에 그 진술을 대체로 불확실한 경우가 많다.

(4) 이상망상
히스테리 또는 공상성허담증(pseudogia phatastica)환자에게서 자주 본다는 것으로 진술자 자신도 그 비현실성에 대한 자각이 없는 경우가 대부분이다.

(5) 암시성항진
암시성이 항진된 환자에서 다른 사람의 암시를 받고 비현실적인 진술을 하는 경우가 있다. 특히 전시와 같은 이상상황에서는 소위 집단 히스테리(mass hysteia)상태로 되어 유언비어가 날조되고 기억의 확실성이 없어지고 비사실을 진술하는 경우가 있다.

(6) 강한 염원과 충동
구금 반응자 등에 있어서는 의식적 또는 무의식적인 강한 염원과 충동 때문에 비현실적인 진술을 하기 쉽게 된다. 또 정신병질자 중에는 허언벅 또는 사회에 대한 반항심에서 허위의 진술을 하는 경우가 있다.

(7) 도의심의 저하
도의심이 저하된 정신장애자 또는 약물 의존자 및 알코올 의존자 등에서는 도외심이 결여되어 있기 때문에 허위를 진술하는 경우가 많다. 따라서 이들에 있어서는 증언 능력도 저하되어 있다고 보아야 할 것이다.

(8) 무관심
정신분열병 환자중에서 감정둔마 또는 지능장애자들에 있어서는 어떤 사건이건 간에 무관심하기 때문에 제멋대로의 진술을 하는 경우가 있다. 이상의 증상은 하나만이 아니라 몇 개가 복합적으로 작용하여 비사실진술의 원인이 되는 경우가 있다. 또 이러한 증상을 보이는 정신장애자의 진술이라 할지라도 그 모두가 비사실이라 할 수는 없고 분열병환자라 할지라도 환각이나 망상에 관계없는 것에 대하여서는 정상인과 같은 신빙성을 지닌 증언을 하는 경우도 있는 것이다.
정신 장애자의 진술이 신빙성이 있는가에 대한 결정은 물론 법관의 자유심증에 의한 것이나 어디까지나 경험적 법칙에 반하는 비상시적인 판단이 되어서는 안될 것이다. 그렇기 때문에 법관은 이러한 감정을 의사에게 의뢰하는 경우가 많다. 따라서 의사(특히 정신과의사)는 다음과 같은 점을 잘 파악하고 있어야 할 것이다.
i) 진술자의 정신장애의 유무
ii)정신장애가 있을 경우 그 종류, 정도, 병명 또는 증상
iii)진술자의 진술이 경험에 의한 것인지 또는 개관적 사실을 정확히 진술하고 있는지의 여부
이러한 문제는 의사에 있어서는 극히 상식적인 것이겠으나 이를 좀더 구체적으로 기술하면 다음과 같다. 즉 진술내용을 어떻게 알게 되었는가 하는 그 근거를 알아내어야 할 것이다. 신의 묵시에 의한다는 것인지, 자기가 초능력자이기 때문에 잘 알아내어서 자기가 직접 경험한 사실이 아닌 것은 신빙성이 결여되었다고 보아야 할 것이다. 또 진술자의 능력을 초월한 진술은 신빙성이 적다. 또 지능결함자 또는 기억장애자의 경우는 그 진술이 자기 멋대로여서 신빙성이 적은 경우가 많다.
다른 증거와 모순된 진술을 하는 경우에 예를 들어 알리바이가 성립된 사람을 범인이라고 진술하는 경우 진술자에게 이와 같은 사실을 통보한 후에 다시 물으면 다른 진술을 하는 경우가 잇다. 즉 진술자의 병적 소치에 의한 것이라는 것을 알 수 있다. 진술자의 진술시의 태도, 표정, 설명방법 등을 정신의학적인 견지에서 고찰하여 할 것이다. 즉 이러한 고찰로 진술자의 감정상태, 충동성, 염원의 종류, 진술과 관계되는 정신상태를 알 수 있는 것이다.
감정의의 임무는 정신장애자의 진술이 사실 있었던 것인가를 검토하고 만일 그것이 사실과 합치되지 않는다고 경우에는 어떤 증상에 의한 것인가를 규명할 필요가 있게 된다. 참고삼아 비사실을 진술하는 것으로 어떤 것이 있는가를 기술해 본다.

1) 허위진술
진술자 자신이 허위의 진술이라는 것을 자각하면서 진술하는 경우이다. 이것은 정신장애보다도 정상인에서 더 많이 보게 된다.
정신장애자로서는 정신병질자, 약물의존자, 알코올의존자 등에서 많이 본다.

2) 진술이 비사상이라는 것을 자각하지 못하는 경우
○1 진술자가 병적인 확신을 지녔기 때문에 이를 시정할 수 없는 경우, 예를 정신분열증 또는 망상환자 등에서 본다.
○2 인지 또는 기억착오에 기인되는 경우 이런 경우는 진술자 자신을 사실로 믿고 있으나, 유력한 반증 또는 그 진술의 모순성의 지적으로 시정이 가능하다.
○3 ○1 ○2 의 중간, 즉 진실에 대한 확신도가 높기 때문에 쉽게 시정할 수 없으나 시정이 불가능한 것은 아닌 경우
○2 및 ○3은 정상인이나 정신장애자에서나 모두 본다. 지능장애가 강한 사람에서는 모순이나 반증을 제시하여도 ○l을 적정하게 판단할 수는 없기 때문에 시정이 어려운 경우가 많다. ○3 은 심인성반응 또는 정신신경증 등에서도 본다.

7.정신지체의 판단 및 범죄와 관계되는 정신병
Determination of Mental Disturbance and Mental Disorders Related with Crime

(1) 정신지체의 판단 Determination of mental disturbances

다음의 경우 심신 장애자로 판정하게 된다
1) 의식소실이 있는 경우
뇌졸증 발작시, 간질성 또는 히스테리시스성 경련 발작시 , 병적 명정 및 전신마취시

2) 의식혼탁이 있는 경우
간질성 또는 히스테리성, 몽롱상태, 만취, 몽유상태에 빠진 경우

3) 병적 동기에 기인한 행동
조울병, 조발성치태 등의 충동행위, 간질병자에서 보는 폭행 발작, 병적 성욕에 기인하는 범죄, 망상, 망각에 기인되는 행위

4) 충동을 억제할 수 없는 경우
강박관념, 백치, 마비광 등의 억제능력이 없는 행위

5) 숙의결의에 장애가 있는 경우
백치, 조발성 치태, 히스테리, 간질, 변질자 등

(2) 범죄와 관계되는 정신병 The mental disorders related with crime

정신병자가 나타내는 증상, 특히 환각·망상·병적 감정소인 및 감정상태·병적 충동·몽롱상태· 정신적 불균형 상태·범정신결함증상 등이 범죄의 원인이 되는 경우가 많다.
또 취중의 범죄도 많으며 명정은 급성 알콩중독으로서 단순면정과 병적명정으로 구별된다. 단순명정은 정상인이 술을 마셨을 때 야기되는 반응으로서 감정이 처음에는 좋으나 나중에는 자극성으로 되어 도덕적 감정이 둔화되어 언동은 무궤도하게 되고 폭력적으로 된다.
병적명정은 알코올에 대한 이상 반응으로 그 발현에는 선천성(정신질병, 정신박약등) 등인 것과 후천성(만성 알코올중독, 뇌외상 등)소질이 관계되며 불쾌한 감정, 과로 후에 야기되기 쉽다. 증상은 이상 흥분과 의식 혼탁으로 침울·고민·환각·망상·충동성으로 되며 더 심한 경우에는 광폭성인 폭행을 하며 환각·망상에서 범죄행위가 이루어진다.
범죄와 관계되는 정신병의 주된 것은 다음과 같다.

○1 정신분열증 Schizophrenia
○2 조울증 Manic depressive psychosis
○3 간증 Epilepsy
○4 치매 Dementia
○5 심인성 정신병 Neurosis, hystery
○6 중독성정신병
I) 알코올중독
ii) 마약중독 Narcotic addiction
iii) 각성 아민 중독
○7 정신박약 Feeblemindedness


II. 성의 이상 Abnormality in Sex

법은 남녀의 평등·동등권을 보장하고 있다. 그러나 사회생활을 통하여 성별이 크게 문제되는 경우는 강간의 성립, 어떤 특정된 직업, 남녀공학이 아닌 학교의 취학, 운동 경기의 참가 등에 있어서는 성이 한정되는 것이다.

1. 성별의 이상 Abnormality in sex classification

인간의 성은 정상적인 경우 임신 4개월의 태아로부터 그 외성기의 특징이 나타나게 되는 것이다. 매우 드물기는 하나 기형으로 외성기의 형태가 이성과 유사하기 때문에 성별의 판정이 곤란한 경우가 있으며, 때로는 오판으로 성장 후의 사회 생활에 막심한 지장을 주는 경우도 있다.

(1) 반음양 Hetmaphtoditism, hermaphroditismus
사람의 성은 수정시에 벌써 결정된다. 임신 5∼6주경부터 태아의 복강내원신의 내측에 있는 배상피가 남자에서는 고환으로, 여자에서는 난소로 분화되기 시작한다. 다음에 남자에서는 Muller관은 위축 소멸되며 여자에서는 Wolff관은 위축 소멸되고 Muller관이 발달되어 여성의 내외성기로 된다.
이러한 태생기 발달과정의 이상으로 인한 성기의 기형을 반음양이라하는데, 그 종류는 다음과 같다.

1) 진성반음양 hermaphroditismus verus
한 개체 내에 고환과 난소가 공존하는 것으로 매운 드문 것이다.
① 양측성진성반음양 hermaphroditismus verus bilateralis : 좌우 양측에 난소 및 고환이 하는 것
② 일측성진성반음양 hermaphroditismus verus unilateralis : 한쪽에 고환 및 난소, 다른 쪽에는 고환이나 난소 중 하나가 존재하는 것
③ 편측성진성반음양 hermaphroditismus verus lateralis : 한쪽에 고환, 다른 쪽에 난소를 지닌 것

2) 가성반음양 Pseudohermaphroditism, hermaphroditismus sputious
생식선은 고환 또는 난소 중 어느 하나를 지녀서 남자 또는 여자의 어느 한쪽에 외성기는 이성에 유사한 것.
① 남성가성반음양 hermaphroditismus spurious masculinus : 고환이 있어 남성이나 외성기는 여자와 유사한 것.
② 여성가성반음양 hermaphroditismus spurious feminus : 난소가 있어 여자이나 외성기가 남자와 유사한 것

(2) 성전환수술 Sex transformation operation

여자로서 자라온 남성가성반응양인 경우 본성으로 성전환을 원해 음경의 절단을 의뢰하거나 반대로 유방의 절제를 받는 경우 의사로서 난처한 입장에 처하게 된다, 성전환 수술은 현재로서는 명확한 규정이 없고 상식적인 범위 내에서 의사의 자유의지에 의한다고 밖에 할 수 없으나 다음과 같은 점에는 주위를 요하여야 할 것이다.

① 반음양의 경우는 내분비대사이상으로 정신적 또는 육체적 이상을 초래하고 있는 경우가 있어 환자의 의뢰 내지는 주장이 정상적인 것인지 조차 불명한 경우가 있다. 따라서 수술에 앞서 반드시 정신과 전문의의 진찰을 받게 하는 것이 좋다.
② 생식선과 일치되는 외성기가 성교불능이라고 판단되는 경우, 성의 전환 수술을 하였다고 해서 이를 비합리적이라 할 수 없다.
③ 수술에 대한 사후를 충분히 설명하고 충분한 시간적 여유를 갖고 반드시 환자 자신의 동의를 얻은 후에 수술에 임하여야 할 것이다.

3) 성의 세포진단 Cellular diagnosis of sex

포유동물의 세포핵의 성에 관계되는 구조, 즉 대부분의 자동물세포핵에는 Feulgen양성의 chromatin이 존재한다는 것이 Barr 및 Bertram(1949)에 의해 보고되었고, 이를 Barr 소체 또는 X chromatin이라고 불렀다. 이 소체는 1μ 내외의 세포핵 주변에 위치하는 경우가 많으며 핵염색으로 X chromatin은 염색되는데, 여성에서는 20∼40%의 상피세포가 X chromatin 양성인 것이다.
Y염색체의 염색도 형광색소인 quinacrin으로 가능하게 되었다. Y염색체는 일반적인 도말표본·점막상피세포·모근부의 세포·자웅아세포·양수상피세포에서 잘 증명된다.
법의학 영역에서 X 및 Y chromatin의 검사는 혈흔 및 타액을 사용한 개인 식별에는 불가결의 것으로 되었으며 이 방법을 사용하여 피부·연골·모근 및 타액흔에서 남녀의 성감별에 성공하고 있다.


2. 생식기능의 이상 Abnormal Sexual Functin
성교불능과 생식불능으로 구별된다.

(1) 성교불능 Impotentia coeundi

1) 남성의 성교불능
음경을 질내에 삽입하지 못하는 상태에서 이를 수행하기 위해서는 음경이 돌출되어야 되며 굳어져야 하는 등의 요건이 필요하다. 전자의 장애는 기계적 장애에 의한 것이며 후자는 기능적 장애, 즉 발기불능에 의한 것이다.

① 기계적 장애
a) 음경의 형태미상 : 기형(거대·과소) ·수술 및 손상에 의한 변형·종양·포경협착 등
b) 음경주위의 이상 : 음낭 hernia·음낭수종·고환 및 부고환의 종양·상피증 등

② 기능적 장애
a) 중추신경계 질환 : 발기중추 또는 그 전도로의 장애, 척수 손상· 척수질환 등
b) 전신성 질환 : 급성전염병·당뇨병·신염·통풍·악액질 등
c) 만성중독 : alcohol·nicotin·CO·연·비소·아편 등

③ 정신적 장애 : 수음·성교 과도·성욕 도착·히스테리·과로 등

2) 여성의 성교불능
여성의 성교 불능은 발기된 음경을 받아들이지 못하는 상태, 또는 질이 없는 경우이다.

① 질의 폐쇄 : 처녀막의 이상, 대소음순의 유착
② 질주의의 이상 : 음순 hernia·상피증·자궁탈·종양
③ 질경 vaginismus : 불수의적으로 일어나는 질구 또는 질주위의 경련으로 성교에 대한 공포, 성교 중의 놀램 등 정신적 반사현상에 기인한다. 음경 삽입 시에 일어나면 발기가 되지 않아 포로음경(penis captivus)이 된다.
④ 질과 음경 크기의 불균형 : 질은 확장하기가 쉽기 때문에 대부분의 음경을 받아들인다. 그러나 그 차가 심한 경우 성교불능의 원인이 된다. 예를 들어 성인과 유아의 경우 등에서 본다.

(2) 생식불능 Impotentia generandi

1) 남성의 생식불능
① 정자의 이상 : 무정자증·정자결핍증·무력정자증·사멸정자증 또는 정자의 발육이상
② 사정자증
③ 기계적 장애 : 정액배출로의 통과장애, 즉 기형·손상·염증 및 폐쇄

2) 여성의 생식불능
① 난형성의 이상 : 난소의 발육부전·결여·위축·종양·염증
② 생리적 불임 : 임신중 수유기
③ 양측난관의 통과장애·난관의 기형·염증유착·종양·수정 및 수정란의 착상장애
④ 자궁의 이상 : 발육부전·위치이상·자궁내막의 심한 염증·종양
⑤ 임신완료불능(impotentia gestand) : 습관성 유산·사산
⑥ 분만불능(impotentia parturiendi) : 골반이상·질이상


3. 성욕의 이상 Disturbances of sexual instinction

성욕은 고차원의 다수의 조건반사에 의하여 조절되는 본능인 것이다.
또 본능이란 이론적인 배려없이 이루어지는 행동 양식을 말하며, 특징으로 쾌락을 택하고 불쾌를 버리는 것이라 하겠다.
성욕의 이상은 정상인에서도 보나 정신병질자에 많고 때로는 정신병자에서 본다.
양적으로는 항진과 감퇴가 있으며 질적으로는 그 대상이 이상한 경우와 행위가 이상한 경우가 있다.
성욕의 질적인 이상을 성의 도착(perversion) 또는 변태성욕(eropathy) 이라 한다. 도착의 종류에 따라서는 그 행위 자체가 범죄가 되는 것(음약살인), 행위의 결과가 때로는 범죄가 되는 것(가학증), 또는 전혀 범죄가 되지 않는 것(동성애)이 있다.
도착이 범죄의 원인 또는 동기가 되며 또 그 이상인 환경이 때로는 범죄의 온상이 되기도 한다.

(1) 가학증 Sadism
이성을 학대함으로써 성적인 쾌감을 느끼는 것을 말한다. 정상인도 다소의 가학적인 경향이 있으며, 교육·체면 등으로 억제되는 것이 통상이라 하겠다.
가학증이 행동으로 나타나는 것에는 감퇴된 성욕을 높이기 위해, 성욕이 전혀 결여된 경우에는 이를 대신하기 위한 수단으로, 성욕은 있으나 정상적인 성교로써 쾌감을 얻지 못하는 경우 등에서 이루어지며 그 종류는 다음과 같다.

① 공상적 가학증
공상적 또는 관념적으로 가학을 상상하는 것으로 성적인 만족을 느끼며 문장·언어 특히 이성과 심한 농담으로 성적 만족을 느끼는 가학증 중 가장 가벼운 것이다.

② 오손적 가학증
이성의 의복에 오물, 정액 때로는 분뇨를 칠하여 이성이 수줍고 창피스러워 당황하는 모습을 보고 만족을 느끼는 것을 말한다.

③ 타성 가학증
이성에게 채찍질을 가하거나 육체적 고통을 줌으로써 성적인 흥분과 만족을 느끼는 것을 말한다.

④ 음약살인
가장 심한 가학증으로 이성을 살해하여 신체 또는 성기의 일부를 도려내는 것으로 만족을 느끼는 것을 말한다.

(2) 음약살인 Phonomania Sexualis
이성을 살해하는 것으로 성적인 쾌감을 느끼는 가학중의 극한형이며 살인만이 목적인 것이다. 음락의 나머지 살인을 하는 살인음락과는 구별되어야 한다. 후자는 살인이 목적이 아닌 것이다. 음락살인은 주로 남성에 많으며 어린이나 노인을 대상으로 연쇄살인을 한 예가 있으며 매우 위험하다.

(3) 피학증 Masochism
이성으로부터 학대를 받아 정신적 육체적 고통을 받음으로써 성적인 쾌감을 느끼는 것으로 정상적인 여성도 어느 정도의 피학적인 경향이 있으며 가학증과 반대되는 것으로 공상적·오손적·피편타성 등의 피학증이 있다.
자기가 자기를 학대함으로써 성적인 쾌감을 느끼는 것을 자학증(auto masochism)이라 하며, 가학성의 여자와 피학성의 남자가 만나는 경우 남자는 만족을 느끼지 못해 자학증으로 되는 경향이 있다는 것이며, 음경·음낭 및 손발을 끈으로 결박하고 목을 매달아 죽은 시체로 발견되는 경우도 있다.

(4) 시간 Necrophilia
시체와 성교함으로써 또는 그 일부를 적출하여 수음에 사용함으로써 성적 만족을 느끼는 것으로 시간을 목적으로 무덤을 파해친 예도 보고되고 있다.

(5) 동성애 Homosexuality
성욕의 대상이 동성인 것으로 이성에 대하여서는 성욕의 만족을 얻지 못하며, 동성에 대하여 비로소 만족하는 본질적인 동성애와 이성을 상대로 구할 수 없기 때문에 할 수 없이 동성을 대상으로 하는 대상성인 것이 있다.

남성동성애 (pederasty, urning)의 경우는 coitus in anus로서 성적 만족을 느끼기 때문에 일명 계간(sodomy)이라고 한다. 상습적인 피계의 항문은 괄약근이 이완되고 함몰되어 누두상이며, 직장심부에 열창 또는 만성염증·성병 등에 감염된 것을 보며, 정자가 증명되는 경우도 있다.
여성동성애 (sapphism)는 정신적인 우애만이 아니라 서로 상대의 신체를 애무하며 외음부를 마찰하여 쾌감을 느끼며, 대부분이 손·혀 때로는 음경같이 만든 도구가 사용된다. 여성간의 성행위를 tribadia(tribo=마찰한다에서 유래된 말이다)라 한다. 여성동성애에 있어서 어느 한 사람은 남성역을 하게 되는데, 이 때는 정신적 또는 육체적으로 남성화되는 경향이 있다. 정신적인 남성화를 virilism이라 하며 육체적인 남성화를 gynandria라고 한다. 또 남자가 여장을 하고 접대부 또는 창녀 생활을 하는 것도 있다.

(6) 기아증 Paedophilia, pederosis
이성의 어린이를 성만족의 대상으로 하는 것으로 정신박약자에서는 상대가 없기 때문에 어린이를 대상으로 하게 된다.

(7) 수간
동물을 성욕만족의 대상으로 하는 것으로 남성은 양·개·닭·말·소 등이며, 여성은 개·고양이·뱀 등이 사용된다.
수간은 대체적으로 비문명국의 하류사회 특히 농촌에서 이루어지며, 동물과의 성행위로서는 직접 성교·동물체를 이용한 자위·인간이 동물에게 자위행위를 함으로써 간접적으로 자기만족을 느끼는 경우, 때로는 성병에 걸린 사람이 동물과 성교하여 상대 동물에게 감염시켜 줌으로써 자기의 병이 낫는다는 미신에 의한 경우도 있다.

(8) 음물증 Fetishism
이성의 신체의 일부 또는 소유물 성의 대상으로 하는 것을 말한다. 대상이 되는 신체의 일부로서는 유방·음부·입술·귀·음모·두모 등이며, 이성의 소유물로서는 내의·브래지어·양말·손수건·구두 등이며, 이를 수집하고 때로는 세탁한 것을 절취하는 경우도 있다. 이들을 만지거나 착용하거나 또는 만지면서 수음하거나 하여 만족을 느끼는 것이다.
여기에 속하는 특수한 형으로서 우상 또는 동상을 대상으로 성적만족을 느끼는 경우도 있다.

(9) 노출증 Exhibitionisn
이성 앞에서 자기의 성기 또는 나체를 노출시킴으로써 성적인 만족을 느끼는 것을 말한다.

(10) 절시증 Voyeurism
다른 사람의 성기·나체 또는 성행위를 숨어서 봄으로써 성적 만족을 느끼는 행위를 절시증이라 한다. 정상인에서도 다소의 절시는 본능적이라고 한다. 병적으로 이것이 향진되면 개인의 주거·욕탕·변소 등을 무단으로 침입하여 범죄의 동기가 되기도 한다.


Ⅲ. 성범죄 Sexual Offences

1. 범법적 성행위 Sexual Offences

개인에 있어서 성행위는 자유이다. 그러나 성욕을 만족시키는 행위가 사회질서 내지는 건전한 미풍양속을 해치는 경우(형법 제245조 : 공연음란), 타인의 성적 자유 또는 정조를 침해하는 경우(형법 제297조 : 강간, 제298조 : 강제추행, 제303조 : 업무상 위력 등에 의한 간음, 제304조 : 혼인빙자 등에 의한 간음), 타인의 건강 또는 생명에 위해를 끼쳤을 때(형법 제301조 : 강간 등에 의한 치사상) 등등의 경우는 범법적 성행위로 취급하게 된다. 따라서 범법적 성행위화 비정상적 성행위의 개념을 확실히 하기 위하여 이를 열거하여 설명하면 다음과 같다.

(1) 간음 Unlawful carnal knowledge
남녀의 부정한 성관계

(2) 간통 Adultery
배우자가 있는 자가 자기의 배우자 이외의 이성과 성교하는 것을 말하며 민법상으로는 이혼의 원인이 되고 형법상으로는 간통죄가 성립된다.

(3) 추행 Sexual molestation, carnal abuse
성욕의 흥분 또는 만족을 얻을 목적으로 정상적인 성적 수치감정을 심히 해할 성질의 행위를 말한다. 예를 들어 상태를 나체로 되게 하는 것 등이다,
강제추행은 폭행 또는 협박하는 것을 말하며 남녀, 연령을 불문하고 상대방이 항거가 곤란한 정도의 폭행 또는 협박이면 강제추행죄가 성립된다.
강간도 엄격한 의미에서 강제추행의 한 형태이나 이에 대하여서는 특별규정이 있기에 제외된다. 만일 추행을 공공연히 행하는 경우에는 공연음란죄(형법 제245조)가 성립된다.

(4) 강간 Rape
형법상 강간은 폭행 또는 협박으로 부녀를 간음하는 것을 말한다. 즉 부녀의 동의가 없는 범법적 간음을 강간이라 하며 또 수면제 또는 마취제를 사용한 간음도 폭행과 동일시한다는 것이며, 특히 13세 미만의 부녀(유부녀강간 statutory rape)나 정신장애자의 경우는 비록 동의를 얻은 성행위라 할지라도 그것은 강간으로 간주하는 것이다.
성교를 의학적으로 풀이할 때는 음경을 질내에 삽입하여 사정이 끝날 때가지를 포함되는데 법률적인 해석으로는 음경(특히 귀두)이 대음순내에 접하는 것만으로도 강간은 성립된다는 것이다.

(5) 미혼자간통 Fornication
미혼남녀의 불법적 성행위

(6) 계간, 남색 Sodomy
성인남녀의 항문에다 남자의 음경을 삽입하여 행하는 성행위이며 특히 남자 어린이에 대한 항문성교를 pederasty라고 한다.

(7) 수간 Buggery
동물과의 성교

(8) 구음 Fellatio
음경을 입으로 핥아서 또는 흡인하여 성욕을 만족시키는 것

(9) 외음지벽
외음 및 음핵을 혀로 핥는 이상성행위

2. 강간 Rape
강간이란 부녀의 동의 없이 행해진 범법적 성행위이다. 따라서 이를 의학적으로 증명하는 데는 한계가 있다. 즉 범법적이라는 문제는 법률과 관계되는 문제이다. 엄격한 의미에서는 혼인관계에 있지 않는 남녀의 성행위는 범법적이라 하겠다. 의학적으로 증명이 가능한 범위는 성행위가 이루어졌는가, 그것이 육체적 폭력에 의한 것인가, 성교후 경과시간, 만일 가해자를 색출하여야 하는 경우라면 그 개인식별 등이 고려되어야 할 문제이다. 따라서 다음과 같은 검사를 실시하여야 한다.

(1) 간진 History
강간피해자로부터 다음 사항을 문진하여 기록으로 남겨야 한다.

① 강간당한 일시 및 장소
② 강간을 당한 후 이를 발설 또는 신고한 시일, 만일 지연되었다면 그 사유
③ 피해자의 착의중 벗겼거나 또는 파괴된 것이 어느 것이며 그 방법
④ 폭력에 의한 강간이라면 폭력을 행사한 순서 및 방법(특히 가해자의 수 및 성기 이외의 성행위, 예를 들어 계간, 구음의 강요 또는 외음지벽의 유무)
⑤ 협박에 의한 강간이라면 협박의 종류
⑥ 강간중에 의식의 유무, 반항의 유무 및 그 방법(예 : 피해자에 교상, 손톱에 의한 할퀴기 등)
⑦ 강간중의 피해자 및 가해자의 체위, 가해자의 condom사용 여부, 극치감에 달한 사실의 여부
⑧ 강간을 당한 후 옷을 교환하였거나, 목욕 또는 뒷물을 한 사실의 유무 및 대소변의 회수
⑨ 강간전 3일 이내에 성교한 사실의 유무
⑩ 강간전 24시간 이내에 음주 또는 수면제를 복용한 사실의 유무
⑪ 피해자의 월경, 임신, 정신장애, 성병에 감염여부 및 피임약 또는 장치의 사용여부
⑫ 강간전 및 후의 가해자 행위

(2) 성교와 관계되는 소견 Findings related to coitus

1) 성기의 손상
성기의 손상 중에는 치명상이 될 정도에서 적은 표피박탈, 발적 또는 부종 등에 그치는 여러 정도와 종류가 있다. 치명적인 성기의 손상은 음경에 의한 것보다 다른 이물 또는 흉기를 삽입시킴으로써 야기되는 경우가 많으며, 이때 가해자는 sadistic sexualism인 경향이다. 그러나 성교의 경험이 많은 특히 경산부의 경우는 아무런 손상을 보지 못하는 경우도 있다.

2) 처녀막의 손상
처녀막의 신선한 손상은 성교가 가까운 시간 내에 이루어졌다는 좋은 증거가 된다. 즉 파열된 처녀막에서의 출혈, 가피 및 염증증상 등은 신선한 손상으로 보아야 할 것이다.
때로는 진구한 파열과 혼재되어 있어 그 분별이 어려운 때가 있고 때로는 수음 등으로 신선한 손상이 동반되기도 한다. 따라서 신선한 손상과 진구한 손상을 구별하여 그 상태를 시계의 방향으로 표시 기록하여야 한다.
또 때로는 처녀막이 두텁고 탄력성이 많아 성교로 파열되지 않은 경우도 있다.

3) 처녀막의 형태
처녀막의 형상과 그 구멍의 모양은 종류와 개인차가 천태만상이다.

① 환상처녀막 hymen annularis : 가장 보편적인 형으로 중심부에 원형 또는 타원형의 처녀막공 foramen hymenalis이 있으며, 공은 성인의 경우 1개의 손가락이 통과할 정도이며, 공이 중심에 있는 것에서 편재하는 등 다양하다.
② 반월상처녀막 hymen semilunaris : 공이 전방에 편재하며, 막의 대부분이 후방으로 뻗쳐 있다.
③ 순상처녀막 hymen labiformis : 공이 장타원형이며, 막은 좌우측에 마치 음순같이 존재한다.
④ 전채상처녀막 hymen fimbriatum : 공의 연변부에 다수의 작은 전채상을 보인다.
⑤ 절상처녀막 hymen cribriformis : 처녀막에 다수의 공이 있어 사상을 이룬 것
⑥ 중격상처녀막 hymen septus : 막이 중격상을 이루기 때문에 공이 두개가 있게 되며, 중격은 전후 또는 좌우 또는 시각을 이루고 지나는 것, 또는 충격이 결여된 것 등 그 형태가 여러 가지이다.

4) 정액

질내에서 정액이 검출된다면 성교가 있었다는 매우 중요한 소견이 된다. 때로는 음경이 질내 삽입 없이 접촉만으로 강간인가 그렇지 않으면 화간인가의 구별을 의학적인 소견만으로 판단한다는 것은 매우 곤란하다. 그러나 동의가 있었다는 증명보다는 동의가 없었다는 것을 증명하는 것이 비교적 용이하므로 이를 증명하기 위하여 노력하여야 할 것이다. 즉 동의가 없었다는 것을 증명하기 위해서는 다음과 같은 소견이 검토되어야 한다.

① 착의상태 : 패하자의 옷을 강제로 벗겼다면 옷에서 손상을 보게된다. 특히 스커트, 팬티, 또는 스타킹 등에 손상을 보며 또 옷에는 여러가지 이물이 부착하게 된다. 따라서 피해자의 옷은 커다란 백지를 펴놓고 그 위에서 벗도록 하여야 한다. 이때 부착물 중에는 가해자의 옷의 단추, 두발, 체모 또는 음모 등이 부착되었다가 떨어지는 경우가 있다.
또 옷에는 가해자의 정액, 주변의 먼지, 흙 등이 부착되어 무늬를 이루고 있는 경우가 있다. 즉 폭력적으로 옷을 벗겼다는 것을 동의가 없었다는 간접적인 증명이 되며, 강간시에는 반항하기 때문에 사정된 정액이 옷에 부착되는 경우가 많다. 따라서 착의검사는 반드시 의사에 의하여 이루어져야 한다.

② 폭력의 양 : 상대를 항거불능으로 하기 위하여 폭력이 사용되었다면, 이에 상응되는 손상을 본다. 즉 두부, 배부의 좌상, 소리치는 것을 막기 위하여 이루어진 구순부좌상 또는 열창, 경부에서 보게되는 반월상 표피박탈(액경 때문에), 대퇴내측의 조상, 표피박탈 때로는 열창(다리를 벌리기 위한 동작에 의한), 흉부 특히 유방부, 경부 등에서 교창(또는 교상), 반항한 경우 피해자의 손톱의 파손 또는 손톱 내에 가해자의 피부상피 또는 혈액이 들어있는 경우가 있다.
실외의 경우에는 피해자의 배부, 둔부에 다수의 표피박탈(선상, 점상)이 형성되는데, 이것은 누워서 반항하였다는 중요한 소견이 된다. 또 수배부의 좌상 또는 표피박탈은 방어손상으로서의 의의가 있다.

③ 협박의 양 : 협박은 정상인의 폭력이기 때문에 증명하기 곤란하다. 단지 어떤 흉기로 위협하였다면, 예를 들어 칼을 목에 대었거나 적은 상처를 내었다면 적은 절창을 보게 되는데 특히 경부에서 보는 경우가 많다.

④ 무효동의 invalid consent : 13세 이하의 소녀, 정신장애자, 약물중독상태 또는 술에 만취한 상태에 있는 부녀자로부터 비록 동의를 얻고 성행위를 하였다 하더라도 그 동의는 무효인 것이다. 따라서 응급실의 의사는 환자를 관찰하여 정신장애의 의심이 있는 경우에는 전문의와 상의하여야 하며 약물 또는 술에 중독된 상태라면 그것을 증명하기 위하여 소변 및 혈액을 채취하여 검사하여야 한다.


(4) 성교후 경과시간과 관계되는 소견 Findings related to elapsed time

강간피해를 주장하는 경우 그 진부를 검토하는데 있어서 주장하는 성교후 경과시간과 다음과 같은 각종 소견에서의 경과시간 추정의 일치 여부는 매우 중요한 검토사항이 된다.

1) 손상

성교시에 야기된 손상의 형성 후 경과시간을 아는 것은 성교시간을 알 수 있으므로 어떤 주장과의 일치여부를 검토하게 되는데, 손상의 경과시간 판정은 형태학적 변화와 수상부위의 효소검사를 실시하여 얻어낸 소견으로 생물학적 시간표(biological time table)에 의해 내리는 것이 가장 좋은 방법이다.

2) 정액

질내에 정액의 증명 특히 정자의 형태학적 증명은 사정 후 경과시간 추정에 많은 도움이 된다. 강간의 경우는 정상성교시보다 협잡물이 들어갈 가능성이 많기 때문에 개체차가 한층 더 심하게 되겠지만, 대략 다음과 같은 것을 참고로 한다.
학자에 따라 보고된 성적에 많은 차가 있으나 아직 움직이는 정자가 질내에서 증명된다면 사정 후 경과시간은 30∼60분(Sharpe), 3시간(30분에서 20시간) (Davis), 2∼3시간 (Fredricsson) 등의 보고가 있는데, 평균 3시간으로 보는 것이 일반적인 견해이다. 또 정자의 질내에서 형태학적으로 증명가능한 기간을 30분에서 17일(Wallace-Haagens et al.), 28시간(Davies)이라고 각기 다른 시간을 보고하고 있는데, 이것은 채취요령에 대한 것으로서 단순한 vaginal swab의 경우는 24시간 내외로 보며 자궁내까지 세척한 것에서 약 3일 후에까지 증명이 가능하였다고 한다. 정자가 착의니 종이 등에 부착되어 건조가 빨리 진행된다면 2∼6개월 후에도 증명이 가능하다.
Acid phosphatase는 사정후 48시간까지 질내에서 증명가능하다고 하며, 정자의 혈형적 항원성도 질내에서 약 48시간 유지되며, 그 후에는 파괴된다고 한다.

3. 강간피해자의 구급의료의 원칙 Emergency Care Principle for Rape Victim

강간은 의학적인 진단명이 아니라 법률적인 정의이다. 다라서 강간 피해자를 응급처치함에 있어서 반드시 고려하여야 할 것은 이들은 단순환 환자가 아니라 앞으로 법률적인 문제가 제기될 사람들이기 때문에 강간의 증명이라는 법의학적인 문제와 이들을 응급처치함에 있어서 현증상 및 손상에 대한 것과 아울러 앞으로 야기될 가능성이 있는 합병증 또는 변화에 대한 예방적 처치가 반드시 이루어져야 한다는 것이다.
강간의 증명은 그리 간단한 문제가 아니므로 후술하기로 하고 또 현증상 및 손상에 대한 치료는 일반적인 의료원칙에 준하면 될 것이며, 강간피해자에게 야기될 가능성이 있는 합병증 및 변화에 대한 예방처치에 대하여 기술하기로 한다.

(1) 임신

강간피해자의 임신에 대한 문진과 더불어 혈액 또는 소변을 채취하여 임신검사를 실시하여야 한다. 만일 이미 임신이 되어 있다면 그것은 강간피해자에 의한 것이 아닌 것으로 후일 이에 대한 진단서를 발부하여야 할 필요가 생기는 경우가 있기에 기록으로 남겨야 하며, 만일 임신이 되지 않은 상태라면 이에 대한 예방조치를 하여야 한다.
미국산부인과학회가 추천하는 예방조치로는 다음과 같은 방법들이 있다.
① Medroxyprogesterone acetate solution(Depoprovera) 100mg의 근육주사
② Diethylstilbestrol 25mg을 1일 2회 5일간 내복
③ 만일 피해자가 월경 전반기에 있다면, 1일 diethylstilbestrol mg씩 25일간 내복
④ 만일 estrogen요법을 받고 일주일 후에도 월경이 없다면 소파술을 시행
이러한 임신에 대한 확인검사와 예방조치를 취하는 것은 강간피해자의 구급의료에서 담당의사의 중요한 의무이다.

(2) 성병

성병에 대한 기왕력의 문진은 반드시 하여야 하며, 만일 남편이 있는 경우에는 그 남편에 대하여서도 같은 문진을 하여야 한다.
임질을 위한 질내용 및 소변의 배양검사와 매독을 위한 VDRL검사를 실시하여야 하며, 만일 음성이라도 임질을 위한 배양검사 1∼2주 후에도 또 VDRL검사는 일 개월마다 삼 개월에 걸쳐 3회 실시하여야 한다.
성병에 대한 예방조치로는 페니실린에 대한 예비검사를 하고 음성이라면 probenecid 1gm을 투여하고 30분 후에 procaine penicillin G480만 단위를 투여하며, 만일 예비검사에서 과민한 상태라면 spectinomycin(trobicin) 4gm을 근육내에 주사한다고 한다.
만일 tetanus toxid를 주사할 필요가 있다고 판단되면 이를 투여하여야 한다.

(3) 정신장애

강간피해자는 정신적 충격이 크기 때문에 정신장애가 야기될 가능성이 농후하다. 따라서 응급조치를 취하는 의사는 그 피해자가 병원에 머무는 전체기간에 걸쳐 이것을 염두에 두고 관찰하여야 하며 만일 정신장애가 야기될 우려가 있는 경우에 정신과 전문의의 진료를 반드시 받도록 조치하여야 한다.